Obligación de informar en la memoria sobre las situaciones de conflicto de interés. Arts. 229 y 230 de la Ley de Sociedades de Capital
Consulta 3, BOICAC 102 de Junio de 2015.
Sobre la redacción otorgada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, a los artículos 229 y 230 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), acerca de la obligación de los administradores de informar de las situaciones de conflicto de intereses.
Respuesta:
El artículo 127 ter apartado 4 de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, introducido por la Ley 26/2003, de 17 de julio, establecía:
“Los administradores deberán comunicar la participación que tuvieran en el capital de una sociedad con el mismo, análogo o complementario género de actividad al que constituya su objeto social, así como los cargos o las funciones que en ellas ejerzan, así como la realización por cuenta propia o ajena, del mismo, análogo o complementario género de actividad del que constituya el objeto social. Dicha información se incluirá en la memoria.”
A raíz de esta redacción, en los modelos de memoria incluidos en el Plan General de Contabilidad (PGC), aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, y en las Normas para la Formulación de las Cuentas Anuales Consolidadas, aprobadas por el Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre, se incluyeron sendos requerimientos de información.
En el apartado 23.7 del modelo normal de memoria incluido en la tercera parte del PGC, se solicita a las empresas con forma de sociedad anónimas especificar: “la participación de los administradores en el capital de otra sociedad con el mismo, análogo o complementario género de actividad al que constituya el objeto social, así como los cargos o las funciones que en ella ejerzan, así como la realización por cuenta propia o ajena, del mismo, análogo o complementario género de actividad del que constituya el objeto social de la empresa.”
Por su parte, en el apartado 28.7 del modelo de memoria consolidada, para las empresas que se organicen bajo la forma jurídica de sociedad anónima, se deberá especificar:
“la participación de los administradores de la sociedad dominante en el capital de otra sociedad con el mismo, análogo o complementario género de actividad al que constituya el objeto social, así como los cargos o las funciones que en ella ejerzan, así como la realización por cuenta propia o ajena, del mismo, análogo o complementario género de actividad del que constituya el objeto social de la sociedad dominante.”
La consulta versa sobre si a raíz de los cambios introducidos por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la LSC para la mejora del gobierno corporativo, se ha eliminado la obligación de incluir en la memoria de las cuentas anuales la información que figuraba en los artículos 229 y 230 de la LSC aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.
La redacción del artículo 229 de la LSC, antes de la reforma, era la siguiente:
“Artículo 229. Situaciones de conflicto de intereses.
1. Los administradores deberán comunicar al consejo de administración y, en su defecto, a los otros administradores o, en caso de administrador único, a la junta general cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que pudieran tener con el interés de la sociedad. El administrador afectado se abstendrá de intervenir en los acuerdos o decisiones relativos a la operación a que el conflicto se refiera.
2. Los administradores deberán, asimismo, comunicar la participación directa o indirecta que, tanto ellos como las personas vinculadas a que se refiere el artículo 231, tuvieran en el capital de una sociedad con el mismo, análogo o complementario género de actividad al que constituya el objeto social, y comunicarán igualmente los cargos o las funciones que en ella ejerzan.
3. Las situaciones de conflicto de intereses previstas en los apartados anteriores serán objeto de información en la memoria.”
La interpretación de este Instituto sobre la concreta información que debía incluirse a la vista de este requerimiento, se publicó en la consulta 25 del BOICAC nº 85, de marzo de 2011. En ella se concluye que a raíz de la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, la obligación de informar impera tanto para las sociedades anónimas como para las sociedades de responsabilidad limitada. Y que en las cuentas consolidadas, la información deberá adaptarse a las condiciones del sujeto contable, por lo que las sociedades sobre las que deberá informarse serán aquellas que no estén incluidas en el conjunto consolidable.
De acuerdo con la nueva redacción del artículo 228 de la LSC, en relación con el deber de lealtad que obliga al administrador, cabe señalar el deber referido en el apartado e) de: “adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad”.
Por su parte, el artículo 229. Deber de evitar situaciones de conflicto de interés, enumera situaciones particulares de conflicto de las que el administrador debe abstenerse, entre las que figura la letra f): “Desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad.” El último párrafo del apartado 3 señala, por último, que: “las situaciones de conflicto de interés en que incurran los administradores serán objeto de información en la memoria a que se refiere el artículo 259.”
Por otro lado, cabe citar el artículo 230. Régimen de imperatividad y dispensa, que señala en su apartado 3: “La obligación de no competir con la sociedad solo podrá ser objeto de dispensa en el supuesto de que no quepa esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa. La dispensa se concederá mediante acuerdo expreso y separado de la junta general.”
Asimismo, en el preámbulo de la Ley 31/2014 se pone de manifiesto el creciente interés por el buen gobierno corporativo, por el convencimiento generalizado de la utilidad de este tipo de prácticas empresariales y el valor de una gestión adecuada y transparente de las sociedades. En concreto y respecto a la cuestión planteada por el consultante, manifiesta que: “se reforma el tratamiento jurídico de los conflictos de interés que en adelante pivotará sobre estos dos elementos: el primero consiste en establecer una cláusula específica de prohibición de derecho de voto en los casos más graves de conflicto de interés, para lo cual se propone generalizar a las sociedades anónimas la norma actualmente prevista para las sociedades de responsabilidad limitada. El segundo se refiere al establecimiento de una presunción de infracción del interés social en los casos en que el acuerdo social haya sido adoptado con el voto determinante del socio o de los socios incursos en un conflicto de interés.”
En este contexto, la nueva redacción dada a los artículos de la LSC parece tener como objetivo un tratamiento más minucioso y riguroso sobre las situaciones de las que se puedan derivar conflictos de intereses, en las sociedades de capital (anónimas o limitadas). En consecuencia puede entenderse que el hecho de que la nueva redacción no recoja de forma explícita los casos que sí se contemplaban en la anterior, no es óbice para considerar que tales supuestos estén implícitamente recogidos en la nueva regulación.
No obstante, es necesario precisar el caso concreto de las sociedades del grupo. Como excepción al caso general, dada la vinculación existente entre las empresas que lo forman, en principio, cabría presumir salvo clara evidencia de lo contrario que no existe conflicto de intereses en relación con las empresas que integran el grupo cuando los administradores se encuentren en relación con ellas en alguno de los supuestos enunciados en el apartado 23.7 que se ha reproducido.
Por último cabe indicar que la entrada en vigor de la Ley 31/2014, según su disposición final cuarta, se produjo el 24 de diciembre de ese mismo año. En consecuencia, las modificaciones introducidas en relación con la información a incorporar en la memoria de las cuentas anuales, al referirse a situaciones de hecho sobre las que es preciso informar y para lo que la norma no incorpora ningún requerimiento técnico que impida facilitar dicha información, serán efectivas para las cuentas anuales de todos los ejercicios que se cierren a partir de la fecha de entrada en vigor de la Ley.